Вопрос:
При заключении договора по ФЗ-44, требованием Заказчика является предоставить в виде обеспечения обязательств по договору со стороны Исполнителя - банковскую гарантию. При наступлении событий (неисполнение, частичное неисполнение обязательств по договору со стороны Исполнителя) каким образом производится расчет по банковской гарантии? Ни в договоре, ни в самой банковской гарантии порядок расчета не указан. Однако, порядок расчета требует сам банк, т.к. это одно из условий банковской гарантии.
В противном случае, если Заказчик не вправе требовать всю сумму по банковской гарантии, т.к. произвести расчет в данном случае не представляется возможным, то вправе ли Заказчик требовать пени и штрафы, установленные условиями договора?
Ответ:
Банковская гарантия может являться обеспечением исполнения контракта, заключаемого в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств является одним из видов независимой гарантии (ч. 3 ст. 368 ГК РФ).
Банковская гарантия по своему содержанию должна соответствовать требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, дополнительным требованиям, указанным в Постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 и нормам ГК РФ.
Обстоятельства, при которых заказчик (бенефициар) вправе предъявить требования к банку, должны быть указаны в банковской гарантии.
Требование предъявляется в письменной форме, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005. К требованию должны быть приложены документы по перечню, утвержденному данным Постановлением.
По общему правилу банк-гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (ч. 2 ст. 375 ГК РФ).
В части, не покрытой банковской гарантией, Заказчик может предъявить требования к Исполнителю, в том числе об уплате пени и штрафов.
Отмечаем, что банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Полагаем, что у каждого из банков, включенных в указанный перечень, имеется утвержденный внутренний регламент, определяющий порядок расчета по банковским гарантиям.
Обоснование:
Согласно ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) одним из способов обеспечения исполнения контракта может являться предоставление банковской гарантии.
Такая гарантия должна соответствовать требованиям ст. 45 Закона.
В первую очередь необходимо учитывать, что банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Закона).
Размер обеспечения исполнения контракта определен ч. 6 ст. 96 Закона и должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.
Согласно ч. 2 ст. 45 Закона банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии (который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц);
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Такой перечень утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 (далее – Постановление). Данным Постановлением также утверждены дополнительные требования к банковским гарантиям, которые необходимо учитывать при оформлении банковской гарантии.
Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств является одним из видов независимой гарантии (ч. 3 ст. 368 ГК РФ).
Следовательно, по своему содержанию банковская гарантия должна соответствовать также ч. 4 ст. 368 ГК РФ, которая предусматривает следующий перечень сведений, включаемых в текст гарантии:
дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В соответствии с ч. 1 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.
Отмечаем, что Постановлением утверждена форма письменного требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Заказчик в качестве бенефициара должен предъявлять в банк-гарант требование, составленное по указанной форме.
По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами (ч. 1 ст. 375 ГК РФ).
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (ч. 2 ст. 375 ГК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
При этом Заказчик вправе требовать от Исполнителя уплаты пени и штрафов, предусмотренных договором.
