Вопрос:
На сайте размещен баннер, состоящей из фотографии машины, без большого текста. При нажатии на который осуществляется переход на сайт автосалона-рекламодателя, осуществляющего реализацию изображенных машин. Является ли указанный баннер рекламой?
Ответ:
По нашему мнению данный интернет-баннер не является рекламой, в силу следующего:
Интернет-сайт представляет собой совокупность произведений, размещенных определенным образом, то есть может быть оценен как составное произведение, где составитель - администратор домена, а авторы - физические лица, создавшие отдельные структурно самостоятельные элементы интернет-сайта. В этом смысле баннер - это произведение, а размещение баннера на интернет-сайте представляет собой предоставление исключительного права на произведение, предполагающее возможность включения его в составное произведение, т.е. включается в состав сайта продавца.
Действующее разъяснение ФАС предполагает отнесение к рекламным носителям лишь всплывающих баннеров при условии размещения на нем информации, направленной на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров.
Исходя из вышеизложенного, считаем что отображение на интернет-баннере транспортного средства, а также наименование продавца не будет являться рекламой.
Обоснование:
Под сайтом в сети Интернет, в соответствии с п. 13 ст. 2 Закона об информации, понимается совокупность программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам, позволяющим идентифицировать сайты.
С точки зрения гражданского права сайт как совокупность программы для ЭВМ, базы данных и произведения графики и дизайна относится к объектам авторских прав и подлежит правовой охране (пп. 1, 2, 3 п. 1 ст. 1225, абз. 7, 13 п. 1, пп. 2 п. 2 ст. 1259, п. 2 ст. 1260, ст. 1261 ГК РФ).
Так в соотвтетсвии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.
К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые рассматриваются как литературные произведения.
По нашему мнению итеренет-баннер также можно отнести к объету охраняемым авторским правом, как произведение искуства состоящие из оригинальной графики и дизайна.
Полный перечень объектов относимых к произведениям науки, литературы и искусства приведен в пунктах 1 и 2 ст. 1259 ГК и является «открытым», ограничивающейся лишь переченем объектов не являющихся, в соотвтетвии с п. 6 указанной статьи, объектом авторских прав. Интернет баннер в перечне отраженным в п .6 ст. 1259 отсутсвует.
В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК для возникновения авторских прав не требуется регистрация или соблюдение каких-либо формальностей. С момента создания произведения оно подлежит правовой охране (в отличие от правовой охраны изобретений, полезных моделей, товарных знаков и иных регистрируемых объектов интеллектуальной собственности). Никакая предварительная экспертиза объекта на предмет соответствия его требованиям, предъявляемым к произведению, не проводится. С момента создания сообщения в сети Интернет оно становится охраняемым гражданским законодательством объектом - произведением, а его автор приобретает в отношении этого произведения личные права и исключительное право.
В соответствии с п. 2 ст. 1260 ГК, интернет-сайт отнесен законодателем к составному произведению, то есть к подборке в определенной, авторской, последовательности различных произведений. Сами подобранные и размещенные в составном произведении объекты являются самостоятельными произведениями, при этом администратор интернет-сайта является автором подбора и расположения чужих произведений.
Согласно п. 1 ст. 3 реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
При этом согласно пункту 9 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется при упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Согласно пункту 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 5/29), при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.
Законом об информации установлено, что передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при условии соблюдения требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности (п. 5 ст. 15), более того, в п. 1 ст. 3 Закона об информации устанавливается принцип свободы распространения информации любым законным способом. Определение законодателем возможности распространения информации в качестве принципа правового регулирования показывает то значение, которое он придает этой возможности.
Статья 5 Модельного закона об основах регулирования Интернета в качестве принципа называет обеспечение прав и свобод граждан, включая право на использование Интернета и доступ к размещенной в нем информации.
Кроме того, согласно пункту 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, также не является рекламой.
Согласно Письму ФАС России от 28.08.2015 N АК/45828/15 "О рекламе в сети "Интернет":
Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой. Следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.
Однако в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер), такая информация может быть признана рекламой.
Исходя из вышеизложенного следует, что интернет-сайт представляет собой совокупность произведений, размещенных определенным образом, то есть может быть оценен как составное произведение, где составитель - администратор домена, а авторы - физические лица, создавшие отдельные структурно самостоятельные элементы интернет-сайта. В этом смысле баннер - это произведение, а размещение баннера на интернет-сайте представляет собой предоставление исключительного права на произведение, предполагающее возможность включения его в составное произведение, т.е. включается в состав сайта продавца.
Считаем, что отображение на интернет-баннере транспортного средства, а также наименование продавца не будет являться рекламой.
