Генеральный директор и главных бухгалтер в одном лице

Вопрос:
Может ли одно физическое лицо, являющееся генеральным директором ОАО, создать как единственный участник  ООО и назначить себя в ООО и ген. директором и главным бухгалтером. Если да, то нужно ли согласие от совета директоров ОАО и каким образом по трудовому законодательству можно оформить в данном случае лицо ген. директором и гл. бухгалтером в ООО.
Ответ:
В соответствии со ст.276 Трудового кодекса РФ (далее ТК РФ) руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа).
В отношении генерального директора акционерного общества законодательством РФ также установлены определенные  ограничения. Так как данное лицо признается единоличным исполнительным органом общества (директор, генеральный директор), то в соответствии с абзацем 4 ч. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208 ФЗ «Об акционерных обществах» (далее Закон № 208-ФЗ) совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором) и членами коллегиального исполнительного органа общества (правление, дирекции) должностей в органах управления других организации допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества.
Одновременно с этим п.1 ст. 64 Закона № 208- ФЗ устанавливает, что в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня. В этом случае совет директоров (наблюдательный совет) не является обязательным органом в акционерном обществе и его функции, в том числе дачу согласия на работу по совместительству в качестве генерального директора другой организации, может осуществлять общее собрание акционеров.
Таким образом, директор ОАО может являться директором учрежденного им ООО, но с соблюдением требований абзаца 4 ч.3 ст. 69 Закона № 208-ФЗ.
Вопрос о заключении трудового договора в случае, когда генеральным директором ООО является его единственный участник в настоящее время остается спорным. Более подробную информацию по данной проблеме мы привели в приложении к ответу.
Со своей стороны отметим следующее.
Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества (п. п. 1 и 2 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Договор между ООО и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени ООО лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.
Если генеральным директором является единственный участник ООО, то при заключении  трудового договора он выступает одновременно как физлицо и представитель работодателя.
Отметим, что в этой ситуации договор заключают разные субъекты правоотношений -  организация и работник, поскольку согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
Аналогичного подхода по данному вопросу придерживаются и суды. Так, например,  ФАС ВСО в Постановлении от 03.02.2014 N А78-3359/2013  рассмотрел ситуацию, когда физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, заключило сделку с ООО, одновременно являясь его генеральным директором. Суд указал, что тот факт, что договор между ООО и индивидуальным предпринимателем был заключен одним лицом, не может являться основанием для вывода о недействительности сделки. Предприниматель и общество - разные хозяйствующие субъекты правоотношений, и действующее законодательство не содержит запрета на заключение такого рода сделок, то есть запрета индивидуальному предпринимателю являться руководителем ООО.
Таким образом, по нашему мнению, между руководителем организации и компанией возникают трудовые отношения, даже если они не оформлены документально (в этом случае он вступает в силу со дня фактического  исполнения руководителем своих должностных обязанностей -  ст.61 Трудового кодекса РФ).
Не маловажно также и то, что в соответствии со ст. 255, 270 Налогового кодекса РФ для принятия к учету расходов на оплату труда требуется наличие трудового договора.
Соответственно если для руководителя эта работа не является основной, возникает необходимость соблюдения требований ст. 69 Закона № 208-ФЗ о получении согласия на совместительство у совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества.
Что касается ведения бухгалтерского учета, то п.3 ст. 7 Федерального закона 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что руководитель организации, которая вправе применять упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, а также руководитель субъекта среднего предпринимательства (за исключением экономических субъектов, указанных в ч. 5 ст. 6 данного Федерального закона), может принять ведение бухгалтерского учета на себя.
В этом случае не требуется оформления внутреннего совмещения должностей или заключения трудового договора о внутреннем совместительстве – руководителю организации достаточно оформить приказ о возложении обязанности по ведению бухгалтерского учета на себя.
В последующем, когда возникнет необходимость привлечения сотрудника на должность главного бухгалтера, необходимо будет добавить соответствующую должность в штатное расписание и в обычном порядке принять данного сотрудника на работу.

Отметим также, что ООО вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему (ст.42 Федерального закона N 14-ФЗ), которым может являться либо иная организация, либо индивидуальный предприниматель. Правомерность этого варианта подтверждают и налоговые органы (например, Письмо УФНС РФ по г. Москве от 17.04.2007 N 18-11/3/035040@).  Поскольку такие отношения уже не регулируются трудовым законодательством, то получение согласия совета директоров не требуется.

Приложение:
Путеводитель по кадровым вопросам. Руководитель. Особенности трудовых отношений
Подготовлен специалистами АО "Консультант Плюс"
2.1. Особенности заключения трудового договора с руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) общества

Иногда в организациях функции руководителя (единоличного исполнительного органа) осуществляет единственный участник (учредитель) общества - физическое лицо.
На практике возникают вопросы: нужно ли в такой ситуации заключать трудовой договор с руководителем и кто будет его подписывать от лица работодателя?
По мнению Роструда, в данном случае трудовой договор не заключается (письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1). Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.
Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего Роструд делает вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.
Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 и письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1.
Однако указанная позиция небесспорна по следующим основаниям.
1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.
2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных - гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем - единственным участником (учредителем) этого общества.
3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный участник (учредитель) общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.
Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами - разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем этой организации. Следовательно, руководитель - единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

Например, в трудовом договоре может содержаться следующая формулировка: "Общество с ограниченной ответственностью "Верона" (ООО "Верона"), именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице учредителя ООО "Верона" Перова Ивана Михайловича, действующего на основании Устава и решения единственного учредителя от 01.02.2010 N 1, с одной стороны, и Перов Иван Михайлович, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем: Работник принимается на работу на должность директора...".

Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК по делу N А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.
О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 письма от 27.06.2005 N 02-18/06-5674).
4. Руководитель общества, являющийся одновременно его единственным участником (учредителем), в качестве работника этой организации подлежит обязательному социальному страхованию и в связи с этим имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию и иных трудовых гарантий и льгот. Это следует из ч. 1 ст. 7 Закона N 212-ФЗ, п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ, писем ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П и Минтруда России от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330, а также подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А45-6721/2010, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2010 N Ф03-6886/2010 по делу N А73-2821/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу N А45-8040/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2010 по делу N А45-1473/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.2010 по делу N А45-26792/2009).

Важно! Отсутствие письменного договора с руководителем - единственным участником (учредителем) общества может повлечь риск исключения налоговыми органами из состава признанных расходов на оплату труда заработной платы руководителя, учтенной на основании п. 1 ст. 255 НК РФ.

Кроме того, руководителю может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства, если в нарушение ч. 2 ст. 67 ТК РФ по истечении трехдневного срока со дня фактического допуска к работе трудовой договор так и не будет оформлен письменно.