Москва: +7 495 925-52-95
пн-чт: 09.00-19.00, пт: 09.00-18.00
Линия консультаций:+7 495 223-06-80
Начисление среднего заработка, при отправлении в командировку.

Ответ подготовлен экспертами Линии консультаций Атлант-право

Задать свой вопрос

03.08.2020

Начисление среднего заработка, при отправлении в командировку.

Вопрос:

Сотрудник ВКС находился в командировке 3 дня, ему рассчитали средний заработок на общих основаниях. Начисление за месяц немного отличается в меньшую сторону от оклада сотрудника. Правильно ли мы поступили, нет ли обязанности организации перед сотрудником - ВКС по поддержанию суммы начислений в постоянном размере независимо от расчета среднего заработка. Та же ситуация с будущим отпуском, нет ли там каких-то «подводных камней»?

Ответ:

Исходя из определения ВКС, определенный уровень зарплаты (вознаграждения) в зависимости от категории ВКС, должен быть предусмотрен трудовым договором с работником. При этом по нормам трудового законодательства выплата среднего заработка за период командировки и ежегодного оплачиваемого отпуска производится иностранным работникам - ВКС в общем порядке.

В данном случае могут возникнуть трудности при заполнении уведомления об исполнении обязательств по выплате заработной платы, поскольку законодательно не определен конкретный перечень выплат, включаемых в зарплату. В связи с этим по вопросу включения в состав зарплаты среднего заработка единый подход отсутствует. За дополнительными разъяснениями по вопросу заполнения уведомления целесообразно обратиться в органы МВД.

Обоснование:

Согласно ст.11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются, в частности, на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено ТК РФ, другими федеральными законами или международным договором РФ.

Аналогично, в силу ст.327.1 ТК РФ на трудовые отношения между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем распространяются правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, за исключением случаев, в которых в соответствии с федеральными законами или международными договорами РФ трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства, регулируются иностранным правом.

При направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой (ст.167 ТК РФ).

Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка (ст.114 ТК РФ).

Для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления (ст.138 ТК РФ).

Трудовым законодательством не установлен отдельных норм по исчислению среднего заработка (в том числе для оплаты командировок и периодов отпусков) для иностранных работников - высококвалифицированных специалистов.

Таким образом, выплата среднего заработка за период командировки, а также за время ежегодного оплачиваемого отпуска производится иностранному работнику - высококвалифицированному специалисту в общем порядке.

Высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размерах, установленных п. 1 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Таким образом, одним из условий признания сотрудника высококвалифицированным специалистом является определенный размер заработной платы (вознаграждения) в зависимости от категории иностранного работника.

Из разъяснений Минфина следует, что для признания иностранного гражданина высококвалифицированным специалистом необходимо наличие заключенного работодателем (заказчиком работ, услуг) с таким лицом трудового или гражданско-правового договора с указанием в нем соответствующего размера вознаграждения за осуществление деятельности в РФ (Письмо Минфина РФ от 05.07.2011 N 03-04-06/8-162).

Соответственно, исходя п.1 ст.13.2 Закона № 115-ФЗ для признания иностранного работника высококвалифицированным специалистом необходимо наличие трудового договора с соответствующим уровнем предполагаемой зарплаты. По смыслу данной нормы значение имеют условия соответствующего договора о предполагаемом уровне зарплаты, а не размер фактических выплат, определяемых с учетом среднего заработка, сохраняемого на период командировки и отпуска по правилам трудового законодательства.

В данном случае может возникнуть вопрос о том, какой уровень зарплаты указывать в уведомлении об исполнении обязательств по выплате заработной платы, направляемом в федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел или его уполномоченный территориальный орган в соответствии с п.13 ст.13.2 Закона № 115-ФЗ. В соответствии с данной нормой работодатели и заказчики работ (услуг), указанные в п.5 ст.13.2 Закона № 115-ФЗ, обязаны ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел или его уполномоченный территориальный орган об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам.

Форма и порядок подачи указанного уведомления установлены Приказом МВД России от 04.06.2019 N 363.

Вместе с тем ни Закон N 115-ФЗ, ни указанный Приказ МВД не содержат отдельного перечня выплат, составляющих зарплату высококвалифицированного специалиста.

По вопросу о том, включается ли средний заработок в состав заработной платы при заполнении уведомления об исполнении обязательств по выплате заработной платы, единое мнение отсутствует.

В соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Буквально толкуя ст.129 ТК РФ, есть специалисты, которые придерживаются подхода о том, что в составе заработной платы, отражаемой в уведомлении, учитываются только выплаты, непосредственно указанные в ст.129 ТК РФ, а именно:

- начисления за выполненную работу по окладу, тарифным ставкам, сдельным расценкам;

- премии и другие поощрительные выплаты;

- компенсационные выплаты за особые условия труда.

Поскольку средний заработок здесь прямо не указан, он в составе зарплаты не отражается (Ленская Н.А. Подайте до 31 июля уведомление о зарплате иностранного работника высокой квалификации // Зарплата. 2015. N 7. С. 32 - 40).

В то же время, ВАС РФ, проведя системное толкование законодательных норм, указал, что оплата отпуска является составной частью заработной платы (Постановление от 07.02.2012 N 11709/11 по делу N А68-14429/2009). Аналогичный подход представлен в Решении Арбитражного суда Пензенской области от 27.06.2018 по делу N А49-3444/2018 (Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2018 N 11АП-12287/2018 данное решение оставлено без изменения), в котором указано: " ... в заработную плату иностранного работника, учитываемую в целях статьи 13.2 Федерального закона N 115-ФЗ, включается, помимо прочего, ... денежные средства, выплаченные иностранному работнику в виде среднего заработка, сохраняемого за ним на время оплачиваемого отпуска, предоставленного в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации".

Таким образом, следуя позиции судов, средний заработок, сохраняемый на время отпуска, по смыслу должен включаться в состав заработной платы при заполнении уведомления.

Что касается среднего заработка, сохраняемого на период командировки, то, например, в консультации эксперта Минтруда России Р.А.Исмаилова от 08.09.2016 выражено мнение о том, что такой средний заработок не включается в состав заработной платы при заполнении уведомления. Однако данный подход нельзя признать однозначным, поскольку средний заработок, сохраняемый за период командировки, по своей природе идентичен среднему заработку, сохраняемому за период отпуска (как мы указывали выше, для всех случаев определения размера среднего заработка, предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок его исчисления). В связи с этим, на наш взгляд, к среднему заработку за период командировки должен применяться тот же подход, что и среднему заработку за период отпуска.

Тем не менее, поскольку ситуация прямо законодательно не урегулирована, за дополнительными пояснениями по вопросу заполнения уведомления рекомендуем обратиться непосредственно в органы МВД.


Ответ подготовлен экспертами Линии консультаций Атлант-право

Задать свой вопрос